Em fevereiro de 2021, um dos julgamentos mais importantes e aguardados, no âmbito do Direito Tributário, será retomado pelo STF. Prevê-se que ainda neste primeiro trimestre seja finalizado pela Suprema Corte, o julgamento sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais.

Essa questão é discutida na ADI 5469 e no RE 1.287.019, sendo que, até o presente momento, os dois ministros que já votaram, se posicionaram pela inconstitucionalidade do Convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) – regra hoje vigente e, pela necessidade da edição de uma lei complementar para regulamentar o tema. A diferença entre os dois votos é que o Ministro Dias Toffoli entendeu pela modulação dos efeitos da decisão, ao contrário do Ministro Marco Aurélio.

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ADI 5469

A ADI 5469 foi proposta pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra as cláusulas 1ª. 2ª. 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), sob o argumento da necessidade de que tal matéria seja tratada por meio de lei complementar.

RE 1287019

Já o RE 1287019 teve origem no Mandado de Segurança impetrado por “Madeira Madeira Comércio Eletrônico S/A e outras empresas”, no qual as impetrantes alegam que a cobrança do DIFAL/ICMS cria nova possibilidade de incidência do tributo e, dessa forma, seria necessária a edição de uma nova lei complementar, sob pena de desrespeito aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i” da Constituição Federal.

Quando do início do julgamento pelo Plenário do STF, em 2020, o Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5469, votou no sentido de dar procedência ao pedido formulado na ação direta, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas supramencionadas do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, por entender que havia invasão de campo próprio de lei complementar federal, além de propor a modulação dos efeitos da decisão. Em seguida, o Ministro Marco Aurélio acompanhou o voto do relator, mas entendeu pela não modulação dos efeitos da decisão.

Já no bojo do julgamento do RE 1287019, o relator era o próprio Ministro Marco Aurélio e seu voto foi dando continuidade no mesmo sentido acima apontado, afirmando que a sistemática trazida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 não dispensa a necessidade de edição de lei complementar para regulamentação do DIFAL/ICMS, tendo os estados e o Distrito Federal usurpado competência da União Federal ao celebrar o Convênio ICMS nº 93/2015.

Ressalta-se que, no RE, Marco Aurélio propôs a seguinte tese: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Neste contexto, é amplamente sabido, tanto pelas empresas obrigadas ao recolhimento do DIFAL/ICMS, como pelos advogados atuantes na área, que a ausência de regulamentação do tema tem gerado, há tempos, confusão e anomalias na cobrança do imposto estadual, prejudicando bastante os contribuintes, logo, tem-se em vista que o julgamento em pauta afetará, sobretudo, a repartição de receitas de ICMS entre os estados brasileiros, além das transações do comércio eletrônico, visto que as companhias deste setor, apesar de terem sede em um estado, via de regra, vendem para consumidores em diversas localidades

Estima-se que a eventual declaração de inconstitucionalidade causará aos estados federativos, perdas de receitas de ICMS na monta aproximada de R$ 9,838 bilhões anuais. Isso porque as receitas ficarão concentradas nas unidades federativas onde a venda foi realizada, o que prejudicará, ao final, a repartição de receita com o estado onde vive o consumidor que adquiriu a mercadoria. Por outro lado, caso a regra seja mantida pelo STF, os estados de destino da mercadoria ficam autorizados a também cobrar o ICMS.

Conclusão:

Diante do exposto, resta que os contribuintes de ICMS que realizem aquisições como consumidores finais (ou seja, aquisições como “não-contribuintes”) possam ingressar com Mandado de Segurança, com pedido liminar, a fim de suspenderem o DIFAL em futuras aquisições interestaduais de mercadorias destinadas ao seu estoque de uso e consumo, bem como recuperar os últimos 5 (cinco) anos relativo ao pagamento que tiverem arcado, destacados em notas fiscais pelos remetentes localizados em outro Estado.

A Campos & Barros, sabendo do desafio que será a compreensão e adaptação às alterações provocadas por eventual nova sistemática a ser fixada com o final do julgamento e, no intuito de sempre passar uma visão prática e didática sobre os assuntos de ordem tributária, continuará acompanhando de perto o desenrolar do julgamento, permanecendo à disposição para prestar esclarecimentos.

Autora: Dra. Marina Valio

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