Após a duração de mais de duas décadas, a discussão da tributação sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares parece finalmente ter se encerrado com o advento do recente julgamento das ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) nº 1.945, ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) e nº 5.659, ajuizada pela Confederação Nacional De Serviços (CNS).

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A discussão levada a cabo tem como controvérsia central a resolução do dilema sobre o oferecimento para uso e suporte dos programas de computador (software) ser fato gerador de incidência de ISS (Imposto sobre Serviços) ou de ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação).

Os contribuintes sustentam ser caso de tributação apenas de ISS, alegando a vedação constitucional à bitributação, pois sobre tais operações já incide o referido tributo. Sustentam ainda que, caso incida também o ICMS, ocorrerá a invasão da competência municipal de tributar.

O fisco, por outro lado, sustenta se tratar de caso de tributação de ICMS em razão do objeto das operações (software), ainda que se trate de um bem imaterial incorpóreo, ser abrangido pelo conceito de mercadoria. Contudo, nas licenças de software comumente utilizadas não há “transferência da propriedade do software” ou “circulação jurídica”, o que tende a afastar definitivamente a incidência do ICMS.

Ótica legislativa

Sob a ótica legislativa, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, seja ele padronizado (popularmente conhecido como software de prateleira) ou por encomenda (adequado de conforme as necessidades do usuário tomador dos serviços), enquadra-se no subitem 105 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Federal nº 116/2003 como tributável pelo ISS.

Entendimento firmado pelo STF

O entendimento firmado pelo STF acabou por seguir o do Ministro Dias Toffoli, Relator da então ADI 5659. De acordo com o decano, o simples fato de o serviço estar definido na lei complementar anteriormente mencionada como tributável pelo ISS, já é, por si só, suficiente a atrair, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação, de modo a afastar a do ICMS.

Quanto a modulação dos efeitos da decisão, em especial no que se refere a afetação prática dos casos, determinou-se como válidos os recolhimentos de ISS ou ICMS já realizados em relação a operações com softwares, considerando válido o que já foi anteriormente pago. Desta forma,  a decisão terá efeito a partir de sua respectiva publicação. A título de exemplo, numa situação hipotética de contribuintes que recolheram somente o ICMS, estes não terão direito à restituição do tributo e municípios não poderão cobrar ISS, sob pena de bitributação.

O novo entendimento tende a favorecer empresas de tecnologia. Para essas companhias pode ser bem mais vantajoso pagar ISS do que ICMS pois, além de se desvincularem das sistemáticas de apuração de crédito e das obrigações acessórias decorrentes deste, a alíquota daquele é comumente menor. Na capital São Paulo, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 5% no Estado.

STF E O JULGAMENTO DA TESE TRIBUTÁRIA SOBRE O DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS

Conclusão:

Para se valer da decisão em seu favor neste momento, as empresas, através de seu corpo jurídico, devem comprovar a força vinculante do julgado, utilizando o que dispõe o artigo 927, I do Código de Processo Civil[1]

[1] Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

Autor: Dr. Raul Cescato Uchoa Barros

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