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Em agosto de 2020, com o advento do julgamento da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) autuada sob nº 189, o Supremo Tribunal Federal sedimentou a tese de que a base de cálculo do ISS é matéria a ser regulada por lei complementar federal.

No contexto fático analisado através do referido julgado, o Excelso Pretório afastou a aplicação do artigo 41 da Lei Complementar do Município de Barueri, declarando-o inconstitucional sob o argumento de que o legislador municipal teria invadido a competência da União ao não integrar tributos federais na base de cálculo do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

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A razão de decidir brilhantemente utilizada no julgamento foi compreender que medidas como essa (minoração da base de cálculo do imposto), se adotadas pelos municípios, significariam um meio transverso de reduzir a carga tributária e captar artificialmente empresas e prestadores de serviços a se instalarem em certas localidades em detrimento de outras, atraindo investimentos e melhorando a arrecadação, em ato de flagrante guerra fiscal capaz de perturbar o equilíbrio federativo e agravar as desigualdades regionais.

E foi em contexto como esse, e já se valendo do poder vinculante da decisão, que o próprio município de Barueri fundou, em 2021, cobrança retroativa perante contribuinte, revisando o lançamento do ISS referente à parte da base do cálculo que correspondia a tributos federais excluídos de exação com fundamento na lei municipal julgada inconstitucional.

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Todavia, de modo certeiro, o poder judiciário vem conferindo melhor interpretação da questão conforme fez o juiz de direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Barueri ao deferir o pedido liminar nos autos do processo 1010962-26.2021.8.26.0068 por considerar que a cobrança retroativa pautada em julgamento de precedente não é uma das hipóteses presentes no rol taxativo do artigo 149 que conferem ao contribuinte legitimidade para o lançamento do tributo.

Além disso, conforme bem consignou o próprio juízo: “ainda que não houvesse violação ao artigo 149 do CTN, a revisão de lançamento deve ser objeto de notificação ao contribuinte, para que possa sobre ele exercer a ampla defesa e contraditório”.

Os gastos com cobranças retroativas de ISS pautadas no Leading Case da ADPF nº 189 podem ser elevados a depender se a atividade da empresa envolver diretamente prestação de serviços. Nesse sentido, uma decisão judicial como a anteriormente analisada é um precedente que certamente abre os horizontes para que os contribuintes se resguardem de eventuais cobranças indevidas.

Por essas e outras, a equipe da Campos & Barros está à disposição para esclarecimentos de forma aprofundada sobre o tema.

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Dr. Raul Cescato Uchoa Barros

Associado Campos & Barros Advogados.

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